Автори:

Крістіна Шаповалова, радниця ETERNA LAW 

Ірина Олійник, молодша юристка ETERNA LAW

Європарламент вимагає створення спеціального трибуналу аби притягнути політичне та військове керівництво росії та її союзників, зокрема Білорусі, до відповідальності за злочин агресії проти України. Відповідна резолюція прийнята 19 січня 2023.

Парламентарі переконані, що створення трибуналу заповнить вакуум у міжнародному кримінальному правосудді та доповнить слідчі зусилля Міжнародного кримінального суду, оскільки суд наразі не може розслідувати злочин агресії, коли йдеться про Україну.

Військова агресія росії проти України поставила під загрозу увесь міжнародний правопорядок, тому таке рішення Європарламенту допоможе не тільки відшкодувати завдану Україні шкоду, а й посилить важливість відстоювання основоположного для світу принципу заборони застосування сили.

Підготовча робота ЄС зі створення трибуналу має розпочатися негайно у співпраці з Україною. 

Має бути забезпечено докази, які будуть використані в майбутньому. 

Склад спеціального трибуналу поки не визначено, однак євродепутати переконані у тому, що трибунал повинен мати юрисдикцію розслідувати злочини не лише путіна, політичного та військового керівництва росії, але й лукашенка та його наближених у Білорусі.

Створення трибуналу – чіткий сигнал російському суспільству і міжнародній спільноті, що путін і російське керівництво будуть засуджені за злочин агресії в Україні. 

Разом із тим, наразі єдиної точки зору щодо формату створення та особливостей функціонування такого трибуналу не знайдено. 

Зрештою, потрібно розуміти, що механізми, які існують, та попередні прецеденти створення подібних міжнародних судових інституцій не покривають усю глибину та проблематичність ситуації, що склалась навколо притягнення до відповідальності керівництва країни, яка довгий час вважалась беззаперечним членом більшості міжнародних організацій, діяльність яких й направлена на вирішення таких кейсів і сприяння світопорядку. 

У цьому контексті важливо підкреслити важливість прорахунку можливих способів досягнення справедливості та фінансової сатисфакції, з врахуванням ймовірних проблем, аби запобігти виявленню неефективності того чи іншого механізму, балансуючи між легітимністю та самосудом. 

Так, у поглибленому дослідженні, підготовленому для Європарламенту, професори міжнародного публічного права Брюссельського вільного університету Олів’є Кортен і Вайос Кутруліс дослідили три основні елементи, пов’язані зі створенням і функціонуванням трибуналу: 

- правова основа для його створення; 

- проблеми з імунітетом:

- питання примусового виконання рішень.

Створення ad hoc трибуналу

Більшість із відомих моделей створення спеціального трибуналу ґрунтується на знаннях та прецедентах з минулого. Спершу здається, що й справді це може бути хорошою ідеєю, однак аналізуючи детальніше, постає низка суттєвих запитань, пов’язаних з їхнім створенням і юрисдикцією.

Наприклад, жоден із попередніх міжнародних або інтернаціоналізованих ad hoc кримінальних трибуналів не був наділений юрисдикцією щодо злочину агресії, що значно звужує можливості перенесення їхнього досвіду на російську-українську війну, адже саме злочини агресії – центральні правопорушення, вчинені державою-агресором, мають найбільшу шкоду. 

Крім того, жоден із прецедентів не може бути беззастережно перенесений на трибунал щодо злочинів, вчинених росією з огляду на значні відмінності. 

Так, зокрема трибунали щодо Югославії та Руанди були створені постановою Ради Безпеки ООН, що вбачається малоймовірним для України, адже росія досі є членом Ради. 

У випадку створення Нюрнберзького та Токійського трибуналів потрібно розуміти, що це було актом держав, які здійснювали владу від імені Німеччини та Японії, громадяни яких мали бути судимі трибуналами. Жодна така влада не використовується щодо росії та її союзників, і це має вирішальне значення для питання імунітету осіб, які постануть перед трибуналом у справах про агресію проти України. 

Однак, ці прецеденти можуть стати підґрунтям для формування методології по створенню  правової основи для трибуналу з питань агресії в Україні, беручи до уваги такі загальні висновки:

- міжнародне право досить гнучке, аби вчинення міжнародних злочинів тягнуло за собою безпрецендентні міри відповідальності. При цьому, засудження особи-порушника за такі злочини інституцією, якої не існувало на момент вчинення дій, не порушує прав обвинуваченого предстати перед судом "встановленим законом", як того вимагає міжнародне право прав людини;

- правова основа для створення трибуналу та правова основа для юрисдикції можуть відрізнятись. Так, якщо міжнародні або інтернаціоналізовані кримінальні трибунали були створені міжнародною угодою, правову основу для їх юрисдикції можна знайти у внутрішній кримінальній юрисдикції залучених держав.

Не варто ігнорувати й питання витрат на створення такого трибуналу. 

Світовий досвід показує, що економічна складова будь-якого явища аналізується в поєднанні з конкретним результатом. 

За попередньою оцінкою, станом на вересень 2022 загальна сума завданої росією шкоди становить понад 320 мільярдів доларів. Враховуючи, що подібні трибунали, наприклад, в справі щодо Лівану після більш ніж десяти років функціонування витрачено приблизно в 800 мільйонів доларів, тому очевидним є висновок, що витрати на функціонування трибуналу абсолютно неспіввідносні із шкодою, що понесла Україна.

Альтернативні способи створення трибуналу 

Інші можливі сценарії передбачають створення трибуналу або через повноваження ООН, або укладення договору між Україною та міжнародною організацією, або між Україною та іншими державами. Обидва варіанти є юридично проблематичними.

- Створення трибуналу ООН

Як згадувалось, Рада Безпеки має повноваження створювати міжнародні трибунали відповідно до розділу VII Статуту ООН. Перевага цієї формули полягає в обов’язковому характері рішень, прийнятих трибуналом, беззаперечному скасуванні будь-яких застосовних імунітетів і наступному зобов’язанні всіх держав-членів ООН співпрацювати відповідно. 

Однак зі зрозумілих політичних причин створення трибуналу з юрисдикції щодо російської агресії є вкрай малоймовірним. Проте, наприкінці року Україна ініціювала процес, спрямований на виключення Росії з Ради безпеки ООН і Організації загалом, а американська преса повідомляє, що законодавці – члени Гельсінської комісії Конгресу США – внесли до Конгресу резолюцію із закликом до адміністрації Джо Байдена ініціювати аналогічний процес. 

Хоч і у Статуті ООН не передбачено можливості позбавлення країни постійного членства у Раді безпеки ООН, безпрецедентні дії вимагають безпрецедентних рішень.

Разом з тим, Рада Безпеки (РБ) не єдиний орган ООН наділений такими повноваженнями. Так, якщо Рада Безпеки через відсутність одностайності не виконує своїх обов’язків, то у випадку існування загрози миру, порушення миру або акту агресії, Генеральна Асамблея (ГА) негайно розглядає це питання з метою надання відповідних рекомендацій щодо колективних заходів для підтримки або відновлення міжнародного миру та безпеки.

Прецедент створення Генеральною Асамблеєю трибуналу мав місце, хоч і був оскаржений, але зрештою Міжнародний суд визнав законність його створення. 

Все ж є певні нюанси. Згідно зі статтею 25 Статуту ООН, держави-члени зобов'язані застосовувати рішення, прийняті РБ ООН. Однак жодне подібне положення не надає таких повноважень ГА ООН. Таким чином, цей орган не може ухвалювати рішення, обов’язкові для держав, як зазначено у статті 11 Статуту ООН, яка стосується лише рекомендацій. Це певним чином суперечать аргументу про те, що ГА ООН може створити трибунал, обов’язковий для держав-членів ООН, тому, ймовірно, цей варіант загалом відхиляється дослідженнями, які аналізують створення такого трибуналу.

- Створення трибуналу шляхом укладення угоди

Кримінальне законодавство України вже містить положення про злочини, які охоплюють акти агресії.  

Замість того, щоб здійснювати цю юрисдикцію самостійно через свої національні суди, Україна може суверенно вирішити, що вона бажає делегувати здійснення юрисдикції суду, який буде створено міжнародним договором. 

Можливе укладення наступних угод: 

1. між Україною та ООН, 
2. між Україною та Радою Європи, 
3. між Україною та ЄС; 
4. між Україною та іншими державами. 

У всіх варіантах укладення угоди супроводжуватиметься внесенням змін до національного законодавства. Зрештою, юрисдикція трибуналу для переслідування осіб за злочин агресії ґрунтуватиметься на внутрішній кримінальній юрисдикції України (або, у разі угоди між державами, інших держав, національне законодавство яких може передбачати універсальну юрисдикцію щодо злочину агресії). Це піднімає складні питання імунітету та обов'язку співпраці з ad hoc трибуналом.

Імунітет – не перешкода

Тема імунітету часто згадується у багатьох аналітичних працях щодо можливості притягнення вищого керівництва росії до відповідальності за злочини проти України. 

Загалом у міжнародному праві існує імунітет державних службовців від кримінального переслідування, однак імунітет не поширюється на певний перелік найсерйозніших міжнародних злочинів.

І навіть якщо він застосовується, це застосування стосується лише кримінального переслідування в національних судах, а не в міжнародному трибуналі.

Питання визнання та виконання рішень трибуналу

Визнання та виконання рішень трибуналу, особливо щодо процесуальних питань (зокрема, ордер на арешт) породжує окремі правові проблеми. 

У випадку створення трибуналу угодою, така угода поклала б на держави певні зобов'язання, що сприяли б їхній участі у виконанні рішень трибуналу. 

З практичної точки зору, ордер на арешт, виданий трибуналом у справах про агресію проти України, може дещо обмежити напрямки, куди державні службовці, яких розшукує трибунал, зможуть безперешкодно подорожувати. 

Ймовірно, росія та держави, які не стануть учасниками угоди про створення трибуналу, не тільки будуть вільні від будь-яких зобов’язань співпрацювати з трибуналом, але й, можливо, категорично відмовляться від будь-якої співпраці, тому варто звернутися до інших можливих засобів виконання, наприклад, заочного розгляду справи.

Міжнародне право не виключає можливість розгляду кримінальних проваджень у трибуналі у справах про агресію in absentia, однак заочний суд навряд забезпечить сатисфакцію й навпаки матиме незначну цінність.

Що в результаті?

Таким чином, на наш погляд, питання такого трибкналу є більше політичним, ніж правовим. 

Тому, проаналізувавши правові основи та можливі перешкоди у створені трибуналу щодо злочинів росії та її союзників проти України, варто розраховувати не тільки на формування нормативної бази під такий трибунал, а й на наявність політичної волі у гравців міжнародної арени на прийняття безпрецедентного рішення про засудження відповідальних за злочини проти України осіб. 

Голосування Європарламенту – лише початок тривалої боротьби за справедливість і, аби мати у ній успіх, надзвичайно важливо заручитися підтримкою більшості держав та перемагати військовим шляхом.

Джерело: Українська правда