Автори
Олег Мальський, партнер ETERNA LAW
Олег Бекетов, партнер ETERNA LAW
Артем Ковбель, аудитор, партнер, Crowe Erfolg ASIS, ACFE, ASCP
Верховний Суд України скасував судовий суверенний імунітет Росії. Тепер в Україні можна подати позов проти Росії та отримати позитивний результат. Як це зробити? Міжнародно-правовий аналіз із покроковою інструкцією.
Більшість консультантів і чиновників рекомендують фіксувати збитки і чекати на комплексне вирішення проблеми державою. Наприклад, укладання та ратифікації міжнародного договору з країнами-партнерами для передачі санкційних активів до спеціального фонду, який компенсуватиме втрати.
З практичного погляду, починати шлях отримання компенсації можна вже сьогодні — завдяки двом рішенням Верховного Суду (від 14.04.2022 р. та від 18.05.2022 р.), які скасували судовий суверенний імунітет Росії. Україна – єдина країна, де можна подати позов проти Росії з високою долею ймовірності відкрити провадження та отримати позитивний результат.
Українське судове рішення (за умови дотримання деяких процесуальних особливостей) цілком реально можуть визнати та виконати за кордоном. З огляду на обсяг активів за кордоном Росії, активів російських державних підприємств і навіть заморожених активів російських олігархів, шанси стягнення за таким судовим рішенням досить високі.
Рішення можна виконати і в Україні. Хоча при такому сценарії не виключено, що інтереси потерпілої сторони можуть суперечити інтересам української держави, яка націоналізує все майно Росії в Україні.
Покроковий план необхідних дій для отримання компенсації.
Крок 1. Збір доказів, що підтверджують право власності
Документи, що підтверджують право власності на майно на території України, можуть включати:
- статутні документи потерпілих українських компаній;
- документи, що встановлюють право на майно, вилучення з реєстрів для підтвердження права власності;
- документи, що встановлюють право на товари на складах (договори складського зберігання, купівлі-продажу, акти приймання-передачі товару, накладні на товар);
- інші документи, що встановлюють право на втрачене/ушкоджене майно.
Крок 2. Збір доказів, що підтверджують завдання шкоди
Завдані збитки можна розділити на дві категорії: прямі збитки (руйнування, знищення) та упущену вигоду (доходи, які особа могла би реально отримати за звичайних обставин). До останньої входить також збиток від неоплачених робіт та послуг, наданих на тимчасово окупованих територіях.
Докази заподіяння прямої шкоди (втрати, які особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням майна, а також витрати, які особа зробила або має зробити для відновлення порушеного права):
- довідки ДСНС про пожежі, аварії, руйнування на об’єктах;
- витяг із ЄРДР (у разі звернення до правоохоронних органів за фактом знищення майна/товарів, руйнувань на об’єктах);
- фото- чи відеофіксація руйнувань, знищеного майна;
- висновки експертів про причини пошкоджень та руйнування об’єктів та їхніх частин;
- документи, які підтверджують право власності на пошкоджені/знищені товари, що перебувають усередині об’єктів;
- документи про господарську діяльність підприємств, документи бухгалтерського обліку, зокрема інвентаризаційні;
- сертифікати/засвідчення ТПП України;
- письмові свідчення свідків;
Докази упущеної вигоди (доходи, які особа могла би реально отримати за звичайних обставин, якби її право не було порушено)
- договори з контрагентами на постачання товарів/послуг, зберігання на 2022-й та наступні роки;
- інформація та документи, що підтверджують її, про те, яка частина зі знищеного товару була законтрактована і на яку суму;
- видаткові накладні на товари, акти приймання-передачі робіт/послуг, товарно-транспортні накладні, витяги з банківських рахунків;
- договори, акти, накладні щодо неоплачених робіт та послуг, наданих на тимчасово окупованих територіях;
- листування з усіма контрагентами про неможливість виконання зобов’язань;
- бізнес-плани підприємств на 2022 рік із розрахунком очікуваного доходу;
- висновки аудиторських компаній щодо прибутку компанії за попередні роки;
- експертні висновки/аудиторські оцінки розміру упущеної вигоди;
- звіти про фінансові результати підприємств за попередні роки.
Крок 3. Розрахунок збитків
Для правильного розрахунку збитків варто звернутися до фахівців. Якщо прямі збитки розрахувати просто, то з упущеною вигодою та непрямими збитками все складніше.
Непрямими збитками вважатиметься той грошовий потік (сash flow), який втратила компанія. Для оцінки завданих непрямих збитків беруть середньорічні фінансові показники компанії за минулі три роки та роблять проєкцію майбутніх грошових потоків за методом DCF із використанням дисконту, враховуючи ретроспективні показники компанії.
Оцінка розміру збитків може здійснюватися як відповідно до локальних, так і міжнародних стандартів оцінки із залученням сертифікованих фахівців RICS та TEGOVA. План компенсації передбачає визнання рішення за кордоном, тому варто використовувати оцінку за міжнародними стандартами. Краще, коли діяльність компанії, зокрема фінансові показники, підтверджуються міжнародною аудиторською компанією. Довіра до таких показників буде більшою з боку судових органів.
У законодавчому полі України методика оцінки завданих збитків перебуває на стадії розробки Фондом держмайна та профільними міністерствами – Мінекономіки та Мінреінтеграції. Але нещодавно наказом від 18.05.2022 р. №295 Мінагрополітики затвердило методику визначення шкоди та збитків, завданих земельному фонду України внаслідок збройної агресії РФ. Окрім того, існує як мінімум три нормативні документи, що регулюють питання, пов’язані зі збитками, та один законопроєкт.
У разі подання позову без належних розрахунків суду може не вистачати спеціальних знань, і в такому разі суд може призначити експертизу. Це може суттєво затягнути процес. Для уникнення цього можна залучати судового експерта і до позову додавати «висновок експерта на замовлення учасника» відповідно до вимог Господарсько-процесуального кодексу.
Крок 4. Підготовка та подання позову проти Росії в Україні до Господарського суду за місцем заподіяння шкоди
Після розрахунку суми збитків можна розпочинати підготовку позовної заяви на підставі ст. ст. 22, 1166 ЦК України.
Ціна позову складається із загального розміру шкоди (реального збитку та упущеної вигоди). Ставка судового збору становитиме 1,5% від ціни позову, але не більше 868 350 грн.
Водночас із позовом можна подавати клопотання про відтермінування або звільнення від сплати судового збору. У самому позові міститиметься розрахунок витрат, понесених позивачем на подання позову, які мають бути покладені на відповідача після розгляду справи та задоволення позову.
Відповідачем у цій категорії є Російська Федерація як держава-агресор. За загальним правилом, для розгляду позову проти іноземної держави потрібна її згода. Проте, як згадувалося раніше, у квітні 2022 року Верховний Суд вказав на те, що РФ не має судового імунітету в питаннях заподіяння шкоди на території України. Тому спір, що виник на території України, може бути розглянуто та вирішено судом України як належним та повноважним судом.
Позов про відшкодування збитків із боку Росії буде пред’являтися до господарського суду за місцем заподіяння шкоди. Якщо майно перебуває на тимчасово окупованій території, позов пред’являється до господарського суду зі зміненою територіальною підсудністю.
З метою відшкодування шкоди, заподіяної Росією, доведенню підлягають такі елементи:
- неправомірність дій особи-заподіювача шкоди;
- наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення охоронюваного законом блага та його розміру;
- причинно-наслідковий зв’язок між неправомірною дією та шкодою;
- провина заподіювача шкоди.
Позивачу необхідно довести наявність перших трьох елементів, четвертий – презюмується (відповідач має довести відсутність провини).
Важливо дотримуватися всіх процесуальних вимог щодо належного процесу (due process) та повідомлення відповідача.
Крок 5. Підготовка та подання заяви про визнання та виконання рішення за кордоном (Польща, Франція, країни Балтії)
Рішення українського суду може бути визнане та виконане за кордоном у порядку, передбаченому міжнародними конвенціями, двосторонніми договорами, а також за принципом взаємності залежно від юрисдикції. Рекомендуємо визнавати та виконувати рішення в юрисдикції, де було заарештовано активи Росії.
Українські судові рішення про відшкодування збитків підлягають визнанню та виконанню, наприклад, у Польщі на підставі Договору про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах 1993 року між Україною та Польщею (далі – Договір про правову допомогу).
З метою визнання та виконання рішення українського суду зацікавлена особа може звернутися із заявою безпосередньо до суду Польщі або до українського суду, який розглядав справу у першій інстанції.
До заяви слід додати:
- рішення або його завірену копію разом із підтвердженням, що рішення набрало законної сили та підлягає виконанню;
- документ, що підтверджує, що сторона, щодо якої винесено рішення та яка не брала участі у розгляді справи, отримала виклик у судове засідання своєчасно та належним чином;
- засвідчений переклад документів польською мовою.
Визнання іноземного судового рішення у країні можливе лише у разі, якщо воно не порушує громадський порядок сторони, що його визнає. Теоретично існує ризик, що деякі країни можуть вважати, що визнання українського рішення може формально суперечити їхньому публічному порядку. Проте, враховуючи загальнополітичний настрій у проукраїнських державах, можливість такого розвитку подій малоймовірна.
Якщо зацікавлена особа подає заяву через суд України, який ухвалив рішення, останній додає до заяви необхідні документи, передбачені Договором про правову допомогу. Суд надсилає заяву та документи, що додаються до неї, до Міністерства юстиції України. Міністерство протягом 30 календарних днів із дня отримання надсилає заяву до центрального органу запитуваної держави для передачі на розгляд її компетентному органу.
У країн-членів Європейського Союзу є підписана Брюссельська Конвенція, яка передбачає спрощений механізм виконання рішень однієї країни-члена ЄС в іншій країні-члені ЄС. Після отримання українського судового рішення його теоретично можна визнати, наприклад, у Польщі, з якою Україна має договір про правову допомогу, а згодом можна спробувати на підставі вже Брюссельської конвенції виконати польське судове рішення не тільки в Польщі, а й, наприклад, у Франції.
Якщо ваш актив знаходиться на окупованій території, у перспективі можна подати паралельний позов проти країни-агресора за аналогією з прецедентом поданого (і виграного) інвестиційного арбітражу після анексії Криму та експропріації активів на підставі BIT (Bilateral Investment Treaty – Двосторонній договір про захист інвестицій) із РФ 1998 року.
Існує позитивна практика спорів, коли арбітражні трибунали визнавали, що зобов’язання РФ перед іноземними інвесторами поширюються на території, які вона фактично контролює (Крим). Зокрема, цей договір був використаний трибуналом у справі Everest Estate LLC et al. v. The Russian Federation, в якій суд визнав фактичний контроль РФ над Кримом. Рішення підтримали суди Нідерландів та Швейцарії. Було накладено арешт на майно ВТБ Банку, Сбербанку Росії та ВЕБ, інвестору вдалося стягнути збитки з Росії.
Поняття «фактичного контролю над територією» може включати і тимчасовий контроль під час військових дій. Тим більше, Росія тільки нещодавно визнала «ЛДНР», що посилює позицію про компенсацію.
Замість епілогу
Приватний бізнес, який постраждав через агресію Росії, може вже оцінювати збитки і подавати позови, маючи реальні шанси стягнути збитки.
Більше того, бізнес може не чекати на укладення та ратифікацію безпрецедентного міжнародного договору з країнами-партнерами про націоналізацію ними санкційних активів та передачу їх до спеціального фонду. Коли цей фонд буде створено, він, найімовірніше, компенсуватиме збитки в першу чергу в соціальній сфері, інфраструктурі, охороні здоров’я, освіті і, напевно, в останню чергу приватному бізнесу (що не виглядає несправедливим підходом з огляду на колосальні збитки, яких РФ завдала українським громадянам та державі).
Країни цивілізованого Заходу можуть застосувати досить неоднорідний підхід як до питання націоналізації російських санкційних активів, так і щодо передачі їх Україні. Це питання лежить у площині державної політики окремих країн, і його вирішення залежить більше від політико-дипломатичних зусиль, ніж конкретних правових механізмів.
Згідно з офіційною інформацією Європейської комісії, серед заморожених активів не лише майно РФ, а й майно її резидентів, таке як яхти, вертольоти, нерухомість та твори мистецтва на суму близько €6,7 млрд.
Усі ці фактори вказують на те, що бізнесу необхідно брати ініціативу в свої руки та самостійно й максимально швидко добиватися компенсації.
Джерело: Forbes
