Автори: Олексій Метель, Старший юрист та Владислав Корсаков, Юрист
Сьогодні міжнародний комерційний арбітраж є поширеним способом вирішення комерційних спорів з іноземним елементом. Проте, незважаючи на це, у сфері міжнародного комерційного арбітражу існує значна кількість проблемних правових питань, які не врегульовані основними нормативно-правовими актами, що регламентують відповідні правовідносини, зокрема Нью-Йоркською конвенцією 1958 року та Типовим законом ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, на базі якого були розроблені відповідні національні закони.
Одним із таких проблемних питань у теорії та практиці міжнародного комерційного арбітражу є питання можливості поширення дії арбітражної угоди або застереження (надалі по тексту цієї статті будемо вживати термін «арбітражна угода» у широкому значенні, розуміючи під ним як арбітражну угоду, так і арбітражне застереження) на третіх осіб, які не є їх сторонами. Інакше кажучи, з практичної точки зору це питання того, чи може третя особа, яка не укладала основний договір (у якому міститься арбітражне застереження) або окрему арбітражну угоду та, відповідно, не є їх стороною, все одно бути позивачем або відповідачем (у тому числі співпозивачем чи співвідповідачем) в арбітражному спорі, який охоплюється відповідною угодою або застереженням.
Проте, перш ніж говорити про випадки, за яких таке залучення третіх осіб до арбітражного розгляду є можливим, необхідно в декількох словах окреслити саму суть цієї проблеми. Найкраще це зробити за допомогою порівняння арбітражного процесу із процесом розгляду спору в національних судах.
Так, під час розгляду спору, який виникає із договірних правовідносин, у державному суді учасниками справи можуть бути не лише ті особи, які уклали відповідний договір. У більшості юрисдикцій імплементовано правові інструменти, які дозволяють судам залучати до справи третіх осіб — осіб, на чиї права та інтереси можуть впливати правовідносини, які виникають між сторонами відповідного договору. За певних обставин такі особи також можуть виступати позивачами або відповідачами. Ба більше, нерідко це робиться свідомо для того, щоб вирішити всі пов’язані між собою вимоги одночасно в межах одного провадження та уникнути можливих суперечливих рішень, ухвалених у паралельних провадженнях.
Проте логіка арбітражного розгляду суттєво відрізняється. Незважаючи на таке саме прагнення ефективно вирішити всі пов’язані вимоги в межах одного арбітражного провадження, воно неминуче стикається з добровільною природою арбітражу як альтернативного способу вирішення спорів. Так, в основі міжнародного комерційного арбітражу лежить принцип свободи волі сторін (в іноземній доктрині його також називають принципом консенсуальності; далі по тексту статті для зручності будемо називати його «принципом згоди сторін»). Його практичне тлумачення та застосування полягає, у тому числі, в тому, що обов’язковою передумовою для передачі спору на розгляд арбітражу є арбітражна угода, яка, своєю чергою, є домовленістю конкретних осіб про передачу спорів, що виникають між ними з певних правовідносин, на розгляд арбітражу та виключення при цьому компетенції судів будь-якої країни щодо розгляду відповідних спорів.
Відповідно, арбітражна угода породжує права та обов’язки виключно для конкретних осіб, які є її сторонами, адже вони погоджуються не просто на абстрактне «вирішення спорів арбітражем», а на вирішення арбітрами чітко окресленого обсягу спорів із конкретними контрагентами. По суті, сторони арбітражної угоди наперед визначають коло осіб, з якими вони бажають вирішувати певний обсяг спорів шляхом арбітражного розгляду. Саме тому наявність третьої особи створює подвійну проблематику: ані сама ця особа, ані первісні сторони арбітражної угоди не давали згоди на те, щоб їхні спори один з одним вирішував арбітраж.
Тим не менше, на практиці дуже часто виникають ситуації, за яких залучення таких третіх осіб до арбітражного розгляду є об’єктивно необхідним кроком. Наприклад, поширеними є ситуації, коли компанія укладає договір, який містить арбітражне застереження, не з тією компанією, з якою вона вела переговори і на користь якої укладається відповідний договір, а з однією з її дочірніх компаній, яка може мати недостатньо або взагалі не мати майна, щоб понести відповідальність за невиконання або неналежне виконання відповідного договору. У такому випадку задля ефективного поновлення порушених прав за договором виникає необхідність залучити до арбітражного розгляду як співвідповідача основну материнську компанію, яка формально не є стороною арбітражного застереження.
Саме тому в теорії та практиці міжнародного комерційного арбітражу на основі загальних принципів договірного та корпоративного права, а також інституту представництва були розроблені концепції, відповідно до яких у низці випадків треті особи, які не є сторонами арбітражної угоди, все одно можуть бути сторонами арбітражного розгляду. До них, зокрема, належать правонаступництво, відносини представництва, наявність неявної згоди, застосування доктрин «групи компаній», «alter ego», а також «заборони суперечливої поведінки».
Необхідно одразу зазначити, що всі ці концепції можна поділити на два види: 1) концепції, в основі яких лежить основоположний для арбітражу принцип згоди сторін; 2) концепції, в основі яких лежить не згода сторін, а фундаментальні для всього приватного права принципи добросовісності та заборони зловживання правом. Такий поділ не є суто теоретичним, оскільки від нього залежить те, яке матеріальне право регулюватиме застосування відповідних концепцій до конкретних правовідносин.
Насамперед розглянемо концепції, які базуються на принципі згоди сторін.
1. Правонаступництво
Найбільш очевидною та найменш суперечливою порівняно з іншими підставою, за наявності якої зобов’язання за арбітражною угодою поширюються на третю особу, є правонаступництво.
Ця підстава включає як правонаступництво в межах реорганізації юридичних осіб, яке може відбуватися у різних формах, таких як злиття, приєднання, поділ або перетворення, так і правонаступництво прав за договором (надалі будемо використовувати поняття «договірне правонаступництво»), яке може відбуватися шляхом відступлення права вимоги, переведення боргу, новації або суброгації.
Щодо реорганізації, то вона передбачає створення нової юридичної особи, до якої переходять права та обов’язки юридичної особи-правопопередника або юридичних осіб-правопопередників. У цьому контексті усталеним є підхід арбітражних трибуналів, національних судів, а також доктрини, який полягає в тому, що до юридичної особи-правонаступника переходять, у тому числі, права та обов’язки за арбітражними угодами, укладеними правопопередниками.
Проте необхідно зазначити, що цей підхід не є абсолютним. Так, практика арбітражних трибуналів (наприклад, рішення Міжнародної торгової палати у справі № 2626) та національних судів (наприклад, стаття 8 Роз’яснень Верховного народного суду щодо окремих питань застосування Закону Китайської Народної Республіки про арбітраж) демонструє, що арбітражна угода може не зобов’язувати правонаступників, якщо первісні сторони чітко зазначили це в ній.
Щодо договірного правонаступництва, то воно передбачає передачу прав та обов’язків, як правило, за основним договором до третіх осіб-правонаступників. У контексті принципу автономії арбітражної угоди, а також того, що на практиці найчастіше відповідні угоди про передачу прав та обов’язків містять загальні формулювання, виникає питання про те, чи тягне передача прав та обов’язків за основним договором за собою передачу прав та обов’язків за пов’язаною арбітражною угодою.
У більшості юрисдикцій практика арбітражних трибуналів, національних судів, а також положення відповідних нормативно-правових актів (як приклад, стаття 10 Закону про арбітраж Норвегії) передбачають єдиний підхід, за якого за загальним правилом при передачі прав та обов’язків за основним договором автоматично відбувається передача прав та обов’язків і за пов’язаними арбітражними угодами. Тим не менш необхідно розуміти, що така автоматична передача не означає, що сторони не можуть врегулювати ці питання у відповідних договорах про передачу прав та обов’язків за основним договором по-іншому, не передаючи при цьому права та обов’язки за арбітражною угодою.
2. Відносини представництва
Ще однією зрозумілою та відносно простою у застосуванні підставою є відносини представництва.
Усім розвиненим правовим системам відомий інститут представництва, у межах якого одна сторона (представник) діє в інтересах та від імені іншої сторони (принципала) та, відповідно, за наявності певних умов своїми діями юридично зобов’язує саме принципала, а не себе. У розрізі арбітражу це правило також діє: якщо арбітражну угоду від імені принципала укладає представник, то юридично вона зобов’язує саме принципала, а не представника. Такий підхід одностайно сприймається і національними судами, і арбітражними трибуналами.
Проте, незважаючи на очевидність такого підходу, у його межах наявні два проблемні питання, які часто виникають під час встановлення відносин представництва та досі залишаються невирішеними, а саме: (1) у якій формі мають бути оформлені повноваження представника та (2) за якими ознаками можна встановити, що між сторонами наявні саме відносини представництва. На практиці ці питання дуже часто виникають під час встановлення того, чи породжує арбітражна угода обов’язки для третьої особи як принципала за відсутності формально оформлених відносин представництва.
Щодо першого питання, то основний підхід полягає в тому, що основні міжнародні нормативно-правові акти у цій сфері, зокрема Нью-Йоркська конвенція, не визначають обов’язкової форми повноважень представника. Відповідно, за загальним правилом конвенційні норми не вимагають письмової форми. Отже, це питання залишається на розсуд національного матеріального права, що застосовується до відповідних відносин представництва і визначається на підставі норм міжнародного приватного права (у різних випадках це може бути, наприклад: (1) право, яке застосовується до самого договору представництва; (2) право держави місця, де представник або принципал здійснив відповідні дії; (3) право держави місця, де знаходився головний офіс представника; (4) право, яке застосовується до самої арбітражної угоди).
У контексті другого питання наріжним каменем є ступінь контролю, який одна особа здійснює над іншою. Так, наприклад, у справі China National Machinery & Equipment Import & Export Corporation v. Loebersdorfer Maschinenfabrik AG (Austria) Федеральний Верховний суд Швейцарії вказав, що і принципал, і його представник повинні бути сторонами арбітражного розгляду, оскільки вони є «однією неподільною особою» та «пов’язані один з одним, з єдиною метою та, скоріше, географічним розподілом завдань».
Отже, для встановлення правовідносин представництва та, відповідно, покладення на принципала зобов’язань за арбітражною угодою суди та арбітражні трибунали на практиці досліджують відносини між сторонами, ступінь контролю однієї сторони над іншою, фактичні обставини, які дають підстави вважати, що одна особа діє від імені іншої, а також вимоги до форми повноважень представника на підписання арбітражної угоди.
3. Наявність неявної згоди (implied consent)
Наступною підставою, яка дозволяє розширити дію арбітражної угоди на третіх осіб-непідписантів, є наявність неявної згоди (implied consent) такої особи.
Більшість правових систем визнає можливість третьої особи стати стороною, у тому числі, арбітражної угоди внаслідок її поведінки або непрямого волевиявлення, які свідчать про її згоду та/або намір бути зобов’язаною арбітражною угодою, хоча й не є явними. На практиці така неявна згода може виявлятися у різних формах.
Так, численна арбітражна та судова практика підтверджує, що активна та суттєва участь третьої сторони у переговорах та/або у виконанні договору та/або в інших аспектах договірних правовідносин може свідчити про її згоду бути стороною відповідного договору та арбітражного застереження, яке в ньому міститься (такий підхід випливає з того, що така третя сторона поводить себе ніби сторона відповідного договору). Також неявна згода може мати місце тоді, коли третя особа, яка не є стороною договору, що містить арбітражне застереження, укладає пов’язаний із ним договір (такий підхід має тісний зв’язок із питанням укладання арбітражної угоди шляхом відсилання). Також неявна згода може мати місце і тоді, коли після виникнення спору така третя особа сама ініціює арбітражний розгляд на підставі арбітражної угоди, стороною якої вона не є, або не заперечує проти ініціювання арбітражного розгляду проти себе на підставі відповідної угоди.
На противагу цьому важливо зазначити, що арбітражна та судова практика також сходяться на тому, що несуттєва, мимовільна участь третьої особи у переговорах та/або у виконанні договору не свідчить про наявність її неявної згоди та, відповідно, не може бути передумовою для покладення на неї обов’язків, породжених арбітражною угодою.
4. Доктрина «групи компаній»
Наступною підставою є застосування доктрини «групи компаній».
На відміну від інших вищенаведених механізмів поширення дії арбітражної угоди на третіх осіб-непідписантів, які є продовженням правових інститутів, що з’явилися та активно застосовуються в інших галузях права, доктрина «групи компаній» була розроблена та переважно застосовується саме у сфері міжнародного комерційного арбітражу.
Ця доктрина була найточніше окреслена у Проміжному рішенні Міжнародної торгової палати у справі № 4131 від 23 вересня 1982 року Dow Chem. France v. ISOVER St. Gobain (надалі — «справа Dow Chemical»). Фактично вона передбачає, що зобов’язання, які випливають з арбітражного застереження/угоди, можуть бути поширені на юридичних осіб-непідписантів, які є частиною однієї групи компаній та беруть участь в укладанні та/або виконанні певного договору та/або отримують вигоду від нього, якщо однією зі сторін такого договору є інша компанія або інші компанії відповідної групи, а сам договір містить арбітражне застереження. Інакше кажучи, ця доктрина ґрунтується на презумпції того, що компанії, які входять до корпоративних груп та беруть участь у комерційних операціях групи, мають намір, щоб усі спори, пов’язані з відповідними операціями, вирішувалися ефективно та централізовано в межах одного форуму, а тому в разі наявності арбітражної угоди таким форумом для всіх відповідних компаній є арбітраж.
Отже, ця доктрина фактично є проявом застосування вищезазначених принципів представництва та неявної згоди до арбітражних угод у контексті сучасних багатосторонніх комерційних операцій та ґрунтується на концепції згоди сторін.
Проте, незважаючи на, здавалося б, обґрунтованість відповідної доктрини, вона досі залишається суперечливою, насамперед через ігнорування правосуб’єктності компаній без вагомих на те підстав, таких як, наприклад, зловживання правом, а її застосування — проблематичним. Так, доктрина застосовується переважно у Франції та Індії, при цьому навіть у цих юрисдикціях практика її застосування судами та арбітражними трибуналами є неоднозначною, тоді як у більшості інших юрисдикцій вона не визнається, хоча деякі її елементи все ж знаходять своє відображення у рішеннях судів та арбітражів відповідних юрисдикцій.
Отже, незважаючи на відмінності між цими підходами, в їх основі все одно лежить спільний основоположний принцип арбітражу — згода сторін на арбітраж. Що ж до теорій, в основі яких лежать принципи добросовісності та заборони зловживання правом, то світова практика та доктрина знають дві такі основоположні теорії.
5. Доктрина alter ego
Перша з них є наслідком застосування доктрини alter ego (інша назва — «доктрина підняття корпоративної вуалі»).
Сама по собі доктрина передбачає, що в разі, якщо юридична особа суттєво контролює діяльність іншої юридичної особи та зловживає цим контролем, то остання з юридичної точки зору буде розглядатися як alter ego першої. Інакше кажучи, доктрина передбачає, що у певних випадках відокремлені юридичні особи будуть розглядатися як одна неподільна особа зі спільними правами та обов’язками.
Доктрина широко застосовується у різних сферах права, у тому числі вона знаходить своє застосування і у сфері міжнародного комерційного арбітражу: якщо юридична особа розглядається як alter ego сторони арбітражної угоди, тоді і вона стає зобов’язаною відповідною угодою. Хоча цей підхід має схожі риси із відносинами представництва та неявною згодою, про які йшлося вище, суттєва відмінність полягає в тому, що для застосування доктрини alter ego у більшості випадків ключовими є не наміри (явні або неявні) третіх осіб бути стороною арбітражної угоди, а факт зловживання правом.
Проте важливо зазначити, що на практиці застосування цієї доктрини для поширення дії арбітражної угоди на третіх осіб-непідписантів має суттєві складнощі. Пояснюється це тим, що, по-перше, застосування цієї доктрини можливе лише як виняток, оскільки цим порушується правосуб’єктність юридичної особи, яка за загальним правилом є самостійним відокремленим суб’єктом права. Відповідно, у більшості юрисдикцій національні суди та арбітражні трибунали одностайні в тому, що в більшості випадків самого факту контролю, навіть суттєвого, однієї юридичної особи над іншою недостатньо для застосування доктрини. Необхідно, щоб мало місце зловживання цим контролем з метою вчинення протиправних дій, таких як, наприклад, завдання шкоди іншій особі або зловживання правом в інших формах. По-друге, стандарти доведення відповідних елементів є високими, оскільки, як і було вказано вище, презюмується, що юридичні особи з правової точки зору є відокремленими одна від одної.
6. Доктрина «заборони суперечливої поведінки»
Друга ж, своєю чергою, є наслідком застосування доктрини «заборони суперечливої поведінки» (країни загального права знають її під назвою estoppel, у країнах континентального права частіше використовується назва venire contra factum proprium).
Ця доктрина першочергово була вироблена в рамках загального права та на сучасному етапі активно застосовується у різних юрисдикціях (як загального, так і континентального права) у різних сферах, у тому числі і у міжнародному комерційному арбітражі. Вона передбачає, що суперечлива поведінка сторони за загальним правилом є недобросовісною та, відповідно, повинна тягнути за собою несприятливі правові наслідки для такої сторони.
У контексті арбітражу ця доктрина застосовується у різних ситуаціях, проте всі вони, як правило, зводяться до того, що якщо третя особа, яка не укладала арбітражну угоду, своєю поведінкою, бездіяльністю та/або заявами демонструє те, що вона є зобов’язаною за основним договором або арбітражною угодою, яка пов’язана з відповідним основним договором (на практиці найчастіше це має місце у тих ситуаціях, коли така третя особа: (1) заявляє вимоги, користується правами та/або обов’язками та/або отримує вигоду від основного договору; (2) заперечує у національному суді проти його юрисдикції розглядати певну справу щодо неї, посилаючись на наявність дійсної арбітражної угоди, після чого вже в рамках іншого провадження заперечує проти того, що відповідна арбітражна угода породжує щодо неї зобов’язання), це призводить до того, що вона не може пізніше заперечувати проти того, що є зобов’язаною відповідною арбітражною угодою.
Проте важливо зауважити, що в деяких юрисдикціях існують специфічні підходи до застосування відповідної доктрини у відповідному контексті. Так, існує практика американських судів, яка зводиться до того, що ця доктрина повинна застосовуватися переважно щодо сторін арбітражної угоди, тобто у випадках, коли третя особа-непідписант бажає передати свій позов проти сторони арбітражної угоди на розгляд арбітражного трибуналу, посилаючись на відповідну угоду, а не навпаки.
Важливо зауважити, що наведені нами випадки поширення дії арбітражної угоди на третіх осіб не є вичерпними. Світова арбітражна практика знає й інші випадки, за яких такі дії є можливими. Проте вищенаведені теорії, про які йшла мова у цій статті, є основоположними та, як правило, виступають базою для поширення дії арбітражних угод на третіх осіб-непідписантів в інших конкретних випадках.
