Автори
ОЛЕГ МАЛЬСЬКИЙ, партнер ETERNA LAW
АРТЕМ КОВБЕЛЬ, аудитор, партнер, Crowe Erfolg ASIS, ACFE, ASCP
Як фіксувати, до кого звертатися і чого очікувати
Внаслідок військової агресії РФ Україна зазнала значних втрат у вигляді інфраструктурних руйнувань, знищених підприємств, логістичних центрів тощо, які обчислюються десятками мільярдів доларів. За найбільш приблизними оцінками, збитки, завдані інфраструктурі, уже перевищують $105,5 млрд.
Питання, які стоять на порядку денному перед країною та бізнесом наразі такі: який точний розмір завданих збитків, як його правильно оцінити? Хто компенсуватиме ці втрати? У які терміни їх компенсують? Відповіді на них спеціально для Mind підготували аудитор, партнер, Crowe Erfolg ASIS, ACFE, ASCP Артем Ковбель та партнер юридичної фірми ETERNA LAW Олег Мальський.
Як оцінити збитки?
Для оцінки завданих збитків їх спочатку необхідно класифікувати. Збитки можна розділити на прямі та непрямі.
Прямі – це збитки, які можна оцінити за методом порівняльних аналогів і методу заміщення чи відновлювальної вартості актива. До нього належать: запаси підприємства, рухоме, нерухоме майно та інші активи.
Для визначення вартості активів застосовується конкретна дата оцінки з метою отримання свіжішої інформації. Підсумкова вартість може відрізнятись від тієї, яка була зафіксована в обліку.
Непрямі збитки – це збитки, які не піддаються фізичній оцінці, а розраховуються на основі визначення грошового потоку, виходячи з ретроспективної діяльності підприємства за останні три роки. Добре, якщо звітність такого підприємства буде підтверджена міжнародною аудиторською компанією. Також вони обчислюються на підставі планового продажу компанії в горизонті одного року.
Відповідно, непрямими збитками вважатиметься той грошовий потік (англ. сash flow), який втратила компанія внаслідок зупинення своєї операційної діяльності за методом DCF (discounted cashflow method, метод дисконтованих грошових потоків).
Наразі в законодавчому полі України методика оцінки завданих збитків перебуває на стадії розробки Фондом державного майна та профільними міністерствами – Мінекономіки і Мінреінтеграції. При цьому існує як мінімум три нормативні документи, що регулюють питання, пов’язані зі збитками:
- Постанова КМУ №326 від 20.03.2022 «Про затвердження Порядку визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації» – визначає основні показники, які мають бути оцінені, та відповідальних за визначення завданих збитків;
- Постанова КМУ №380 від 26.03.2022 «Про збір, обробку та облік інформації про пошкоджене та знищене нерухоме майно внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених військовою агресією Російської Федерації» – визначає умови, механізм та процедуру подання інформаційного повідомлення про пошкоджене та знищене нерухоме майно внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, викликаних військовою агресією російської федерації.
- Наказ Міністерства розвитку громад та територій України №65 від 28.04.2022 – ця методика визначає особливості обстеження будівель та споруд, пошкоджених внаслідок надзвичайних ситуацій, військових дій чи терористичних актів.
Крім того, парламентом готується до другого читання законопроєкт №7198, що визначає коло осіб, які мають право на отримання компенсації за знищене та пошкоджене майно. А буквально днями Мінагрополітики розробило методику оцінки збитків, завданих земельному Фонду України.
Саме такі нормативні документи зараз регулюють підходи до визначення збитків.
Оцінка розміру збитків може здійснюватися як згідно з локальними, так і міжнародними стандартами оцінки із залученням сертифікованих фахівців RICS та TEGOVA.
Хто компенсує збитки?
Тут слід виділити щонайменше три джерела:
- Україна в особі Фонду відновлення майна та зруйнованої інфраструктури України у зв’язку зі збройною агресією російської федерації. Наразі вже діє офіційний рахунок, відкритий у Національному банку України, одержувач – Міністерство інфраструктури України.
- Країна-агресор (рф) – шляхом продажу заарештованих російських активів по всьому світу та акумуляції їх у Фонді з цільовим призначенням компенсації збитків, завданих нашій країні.
- Цільові фонди – донори, грошові ресурси в яких закумульовані конкретними країнами та міжнародними державними організаціями: МВФ, Світовим банком, ЄБРР.
У які терміни буде компенсована шкода?
Залежно від обраної юристами стратегії – від 1,5 до 7 років. Знову ж таки, наразі практика компенсації таких збитків у всьому світі є мінімальною.
Для проведення незалежної оцінки завданих збитків необхідні такі документи:
1) правовстановлюючі документи;
2) паспорт БТІ;
3) проєктно-кошторисна документація;
4) акт розмінування чи огляду саперами;
5) акт фіксації «прильоту», складений місцевою владою, поліцією, МНС або військовими;
6) акт інвентаризації пошкоджених та збережених документів;
7) документи на купівлю та зберігання запасів;
8) якщо було завдано збитків бізнесу, то потрібна фінансова звітність за три роки та перелік основних засобів;
9) фото активу «до» та «після».
Куди йти із пакетом документів?
У разі обрання юридичної стратегії подання позову проти росії та отримання компенсації від країни-агресора у бізнесу фактично існує чотири потенційні варіанти.
Перша стратегія – подання позову проти агресора за місцем заподіяння збитків до відповідного суду в Україні. Після отримання українського рішення, що набуло чинності, його можна виконувати в Україні (якщо залишаться ненаціоналізовані активи росії) або визнати за кордоном. «Закордонне» визнання можливе, виходячи або з двосторонніх договорів про правову допомогу, або із загальноприйнятого принципу взаємності. Далі виконувати це рішення можна в країні, де воно було визнано, або в інших країнах.
Наприклад, країнами – членами Європейського Союзу підписана Брюссельська конвенція з питань юрисдикції та примусового виконання судових рішень щодо цивільних та комерційних спорів (brussels convention on jurisdiction and enforcement of judgments in civil and commercial matters), яка передбачає спрощений механізм виконання рішень однієї країни – члена ЄС в іншій країні – члені ЄС.
Таким чином, отримавши українське судове рішення, його теоретично можна визнати, наприклад, у Польщі, з якою Україна має договір про правову допомогу. А згодом спробувати на підставі Брюссельської конвенції виконати польське судове рішення не лише у Польщі, а й, наприклад, у Франції.
Поки що такий варіант є найперспективнішим. Верховний Суд України нещодавно ухвалив рішення, яке дозволяє судам не застосовувати суверенний імунітет до країни-агресора, оскільки надання такого імунітету фактично порушує низку законодавчих актів України та міжнародних конвенцій, а росія фактично не визнає суверенітет України.
Другу стратегію можна застосовувати лише для компаній, чиї активи чи підприємства опинилися на тимчасово непідконтрольній території й потім були захоплені. Цей алгоритм можливий на підставі двостороннього договору про захист інвестицій між Україною та рф 1998 року.
До речі, таким шляхом пішов Ігор Коломойський після анексії Криму: він звернувся до арбітражу саме на підставі цього договору, довівши, що територію Криму слід вважати територією, підконтрольною рф, і відповідно на цю територію поширюється режим захисту інвестицій.
Ця схема цілком може бути застосовна навіть до концепції тимчасового контролю агресором нашої території. Хоча це питання додатково досліджуватиметься вже безпосередньо судом відповідного арбітражу, оскільки факти справ не ідентичні.
Отримане арбітражне рішення можна виконувати фактично в усіх країнах світу на підставі Нью-Йоркської конвенції (Конвенція про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень, 1958 рік), і цей механізм є також досить цікавим та застосовним.
Третьою потенційною стратегією юридичної тяжби може бути звернення до Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Однак цей варіант забирає багато часу.
Так, необхідною умовою подання позову до ЄСПЛ є проходження всієї національної судової системи. Тобто виходить, що потрібно подати позов до росії, пройти там усі три інстанції, і лише програвши, звертатися до ЄСПЛ. Мало того, не варто забувати, що росію нещодавно виключили із Ради Європи, а ЄСПЛ є судом саме при Раді Європи.
Четвертою стратегією може бути подання позову безпосередньо в іноземній юрисдикції – чи то в Америці, чи то в Європі. Але цей шлях наразі малоперспективний, тому що позивач у першу чергу зіткнеться з питанням прив’язки до тієї чи іншої юрисдикції.
Універсальних юрисдикцій у світі практично не лишилося. І якщо подавати позов у тій чи іншій країні, виникне питання: яка прив’язка даного позивача до цієї країни? Можливо, у цій ролі може виступити іноземний холдинг групи.
Відповідно, якщо компанія не має жодної прив’язки ні до Америки, ні до Англії, ні до якоїсь іншої європейської країни, подати позов в одній із цих країн, не маючи до неї жодного відношення, буде досить складно.
Другий важливий момент, який виникне: суверенний імунітет росії, який жодна із західних країн на сьогодні ще не скасувала, хоча й йдуть розмови про визнання рф країною, яка фінансує тероризм. У такому разі цей статус стане приводом для виключення із суверенного імунітету. Проте на сьогодні, швидше за все, такий позов до розгляду не ухвалять.
Опрацьовується ще низка механізмів, як подати прямі позови за кордоном, але поки що такий варіант найменш можливий.
Якщо підбивати короткі підсумки, шлях від оцінки збитків до отримання реальних грошей – досить довгий. Але нічого не робити – це позбавити себе хоч якоїсь можливості повернути втрачене.
