Антон Ходош, юрист ETERNA LAW
Ельміра Шевченко, молодша юристка ETERNA LAW
В умовах збройної агресії з боку російської федерації мобілізаційні процеси в Україні активізувалися. Однак, трапляються випадки, коли мобілізація може бути проведена з порушеннями, що зумовлює необхідність захисту власних прав. У зв’язку з цим постає питання: чи існує процедура звільнення з військової служби через незаконність призову? В цій статті надамо відповідь.
Пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» (далі – Закон) передбачено перелік підстав для звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на період дії воєнного стану, а саме:
- за віком – у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
- за станом здоров’я (на підставі висновку ВЛК про непридатність, або про тимчасову непридатність, або за наявності інвалідності);
- у зв’язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі;
- через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначаєтьсячастиною 12 цієї статті;
- у зв’язку із звільненням з полону;
- у зв’язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів – у разі неможливості їх використання на службі (для осіб вищого офіцерського складу);
- у зв’язку із призначенням (обранням) на посаду або перебуванням на посаді судді, судді Конституційного Суду України, члена Вищої ради правосуддя, члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, керівника служби дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя, його заступника, дисциплінарного інспектора Вищої ради правосуддя.
Таким чином, підстави для звільнення з військової служби є вичерпними і незаконність призову серед них не фігурує. Тож що робити тим військовослужбовцям, які за законом не підлягали призову на військову службу, але були мобілізовані?
Прикладом тут може слугувати постанова від 31.05.2024 у справі №340/3208/22, де викладача, який мав підставу для відстрочки, призвали на військову службу, у зв’язку з чим він втратив статус «військовозобов’язаний», набувши статус «військовослужбовець». Верховний Суд залишив в силі рішення судів попередніх інстанцій, якими було скасовано наказ ТЦК в частині призову через його незаконність, однак права позивача так і не було захищено повною мірою, оскільки суди відмовили йому у задоволенні вимог щодо фактичного звільнення зі служби, тому позивач продовжує нести службу у Збройних Силах.
Також пропонуємо розглянути судові позиції щодо заброньованих військовослужбовців, які оскаржують незаконність дій ТЦК щодо їх мобілізації.
Так, у постанові від 22.05.2023 у справі № 260/1851/22 Верховним Судом проаналізовано питання звільнення з військової служби у зв’язку з бронюванням особи та відмовлено військовослужбовцю у задоволенні касаційної скарги на підставі того, що бронювання стосується тільки військовозобов’язаних і є для них підставою для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, а отже за змістом і метою бронювання військовозобов’язаних осіб не стосується правовідносин, пов’язаних зі звільненням військовослужбовців з військової служби.
На противагу цій справі, у рішенні від 19.07.2024 у справі №300/4328/24 Івано-Франківський окружний адміністративний суд наголосив, що необізнаність ТЦК про наявність у позивача права на відстрочку від призову не спростовує того факту, що позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та зобов’язав військову частину звільнити особу від проходження військової служби внаслідок протиправності наказу ТЦК про її призов. В цій справі суд вирішив, що ТЦК мало здійснити належну перевірку поточного стану бронювання особи, яке до моменту призову було продовжене на 6 місяців.
При цьому, у рішенні від 16.05.2024 у справі №260/1111/24 Закарпатський окружний адміністративний суд, посилаючись на позицію Верховного Суду від 18.01.2024 у справі №280/6033/22 зазначив, що саме на військовозобов`язаних, які мають право на відстрочку, покладено обов`язок зі своєчасного повідомлення ТЦК про наявність таких підстав, тому мобілізація заброньованого відбулася на законних підставах, адже доказів бронювання до ТЦК подано не було.
З цих судових справ можна зробити висновок, що наразі варто орієнтуватися на позицію Верховного Суду, згідно з якою необхідно своєчасно повідомляти ТЦК про наявність підстав для відстрочки, у тому числі бронювання, інакше надалі звільнення з військової служби буде або неможливим, або дуже важким.
Отже, у реаліях сьогодення через відсутність законодавчої підстави для звільнення з військової служби у зв’язку з незаконністю призову, встановленою судовим рішенням, рекомендуємо за можливості перевірити, чи не підпадають ваші фактичні обставини під інші підстави для звільнення зі служби, передбачені Законом. Якщо ж ви встановите, що можете застосувати одну з передбачених Законом підстав для звільнення з військової служби, для успішного звільнення ви маєте дотриматися встановленої процедури.
Для початку, відповідно до Порядку організації роботи з рапортами військовослужбовців у системі Міністерства оборони України, затвердженого наказом від 06.08.2024 № 531, необхідно подати рапорт на звільнення в письмовій формі на ім’я безпосереднього або прямого командира (начальника) із доданням усіх нотаріально засвідчених копій документів, що підтверджують наявність відповідної підстави для звільнення. Окрім того, нещодавнім ноу-хау є можливість оформлення електронних рапортів за допомогою засобів «Армія+», СЕДО або інших ІТ-систем Міністерства оборони України, що значно спрощує процес подання та розгляду, а також мінімізує випадки втрати чи ігнорування рапортів.
У випадку відмови у задоволенні рапорту доречно оскаржувати незаконність такої відмови шляхом подачі позову до суду в адміністративному порядку з прикріпленням додатків у вигляді рапорту, відмови та документів, які підтверджують право на звільнення з військової служби.
Так, найбільш поширеною є практика подання рапорту на звільнення у зв’язку з сімейними обставинами військовослужбовця, здебільшого у зв’язку з необхідністю здійснювати догляд за родичами, які мають інвалідність. Далі розглянемо відповідну практику Верховного Суду.
Наприклад, у постанові Верховного Суду від 24.04.2024 в справі №140/12873/23 констатовано, що наявність у позивача дружини, яка є особою з інвалідністю III групи, дає йому право на звільнення з військової служби на підставі підпункту “г” пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону і додатково не вимагає від нього доведення необхідності здійснення догляду за дружиною, оскільки це навіть не відповідає критеріям встановлення III групи інвалідності. Однак, звертаємо увагу, що оновлена норма Закону прописана так, що для звільнення військовослужбовця за наявності у його дружини інвалідності III групи, має бути встановлена не лише група, а й необхідність здійснювати догляд.
У постанові Верховного Суду від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 наголошено, що поняття «догляд вдома» не є тотожним поняттю «постійний догляд», адже останнє передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком. Враховуючи те, що матері військовослужбовця була рекомендована соціальна послуга «догляд вдома», тому і підстави для звільнення у зв’язку з потребою у здійсненні постійного догляду не було встановлено. Отже, необхідно звертати особливу увагу на те, який саме вид догляду за родичем вимагається за Законом з метою звільнення військовослужбовця зі служби.
Проте, постає питання, що робити особі, у якої відсутні передбачені Законом підстави для звільнення з військової служби, проте наявні підстави для відстрочки? Такій особі варто активно діяти ще на етапі відмови ТЦК у наданні відстрочки та направлення її для проходження ВЛК з метою подальшої видачі мобілізаційного розпорядження.
Дієвим механізмом захисту у таких випадках буде негайне звернення з позовом до суду з вимогами про визнання протиправною відмови у наданні відстрочки та, на вибір позивача, зобов’язання ТЦК повторно розглянути заяву про надання відстрочки або зобов’язання ТЦК надати відстрочку. На наш погляд вимога про зобов’язання ТЦК прийняти рішення про надання відстрочки є більш ефективним способом відновлення порушеного права. При цьому, в обґрунтування своїх заперечень проти такої вимоги ТЦК може посилатися на те, що така вимога є втручанням у дискреційні повноваження ТЦК. Зауважимо, що згідно з практикою Верховного Суду, в такому випадку не може йтися про втручання у дискреційні повноваження ТЦК, оскільки коли у ТЦК є один законний варіант поведінки – надати відстрочку від призову – відсутня й дискреція на прийняття іншого рішення. Це підтверджується зокрема рішеннями Верховного Суду від 24.04.2024 у справі № 140/12873/23, від 10.09.2020 у справі №806/965/17, від 27.09.2021 у справі №380/8727/20, від 09.10.2020 у справі №1840/3664/18.
Водночас також рекомендуємо подавати клопотання про забезпечення позову з вимогою заборони вчинення дій щодо мобілізації до моменту вирішення судового спору. Таке клопотання дозволить зупинити процес вашої мобілізації всупереч наявності у вас права на відстрочку.
Отже, з урахуванням продовження дії воєнного стану та загальної мобілізації до 9 листопада 2024 року, громадяни й надалі будуть стикатися з мобілізаційними заходами. У таких умовах важливо мати у своєму арсеналі дієві інструменти захисту прав та можливості оскаржити незаконність призову, як у позасудовому, так і в судовому порядку. Зважаючи на актуальну судову практику та правові підстави для звільнення з військової служби, визначені пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону, громадянам варто бути готовими активно відстоювати свої права ще до моменту потрапляння на службу.
Як буде змінюватися судова практика в умовах оновленого законодавства про мобілізацію наразі важко спрогнозувати. Водночас особливу увагу слід приділяти дотриманню термінів, правильності подачі документів та ретельному збору доказів, які підтверджують підстави для відстрочки або звільнення. Коректно сформульовані вимоги та аргументована правова позиція – запорука успішного захисту ваших прав.
Джерело: Юридична практика
