Автори:
Роман Рубаник, юрист ETERNA LAW
Анастасія Аксьонова, молодший юрист ETERNA LAW
П’ять місяців Україна героїчно протистоїть повномасштабній збройній агресії рф. На превеликий жаль, частина території країни після 24 лютого 2022 року потрапила під тимчасову окупацію. Мова йде про більшу частину Херсонської, Запорізької та Луганської областей, частково Харківську, Миколаївську та Донецьку області. За відпрацьованим лекалом, на окупованих територіях рф створила свої військові адміністрації, або, як подібні органи називали під час Другої світовій війні – гауляйтерів, замість законно обраних місцевих органів влади. Такі псевдооргани місцевого самоврядування наділені майже безмежною владою на визначених територіях. Що можуть вдіяти українські підприємці в таких умовах і що з цього приводу передбачає українське законодавство?
Абсолютно очевидно, що господарська діяльність на цих територіях не може здійснюватися в звичайному режимі. Підприємців, бізнес яких лишився на окупованих територіях наразі хвилює:
– чи дозволено продовжувати введення господарської діяльності відповідно до українського законодавства;
– чи встановленні обмеження щодо здійснення такої діяльності;
– які вимоги законодавства слід врахувати при здійснені господарської діяльності;
– як реагувати на незаконні накази окупаційної адміністрації.
Ця тема для підприємців дійсно гостра та чутлива, тому ми проаналізували низку питань, пов’язаних зі здійсненням діяльності на непідконтрольних територіях, з якими найчастіше стикаються представники бізнесу.
Чи однакові обмеження діють на непідконтрольних територіях?
Ні, обмеження залежать від статусу території, і в цьому аспекті важливо розібрати процедуру визнання території тимчасово окупованою та наслідки такого визнання.
До початку повномасштабної війни Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» («закон»), в редакції станом на 24 лютого 2022 передбачав, що лише АР Крим та Севастополь, частина Донецької Луганської областей з чітким розмежуванням територій, офіційно мають статус тимчасово окупованих територій.
Цей статус передбачає спеціальне регулювання та встановлення низки обмежень здійснення господарської діяльності, а саме:
– здійснення господарської діяльності дозволяється виключно після зміни податкової адреси на іншу територію, підконтрольну Україні;
– усі договори, стороною яких є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемними;
– ліцензії та документи дозвільного характеру не діють на тимчасово окупованих територіях, але зберігають чинність на іншій підконтрольній території, після зміни податкової адреси;
– пряма заборона юридичним особам ввозити/вивозити на/з підконтрольну територію України товари, що вироблені на тимчасовій окупованій території.
Під час війни до закону внесли додатковий механізм визнання територій окупованими: прийняття відповідного рішення РНБО, яке в подальшому має бути затверджено указом Президента України.
Наразі подібних рішень РНБО не прийнято, а відповідно офіційно визнаними тимчасово окупованими територіями є лише АР Крим та Севастополь, частина Луганської та Донецької областей.
Без відповідного рішення РНБО навіть території, непідконтрольні після 24 лютого 2022 року, не є тимчасово окупованими в розумінні закону, а отже вищенаведені обмеження здійснення господарської діяльності на них не поширюється.
Крім того, в цьому контексті не можна ототожнювати рішення РНБО про визнання територій тимчасово окупованими з переліком територіальних громад, розташованих у районах проведення воєнних (баєвих) дій, або тих, які перебувають у тимчасовій окупації, що затверджується наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій. Останній застосовується виключно для нарахування виплат внутрішньо переміщеним особам та не створює жодних правових наслідків для бізнесу.
Що передбачає здійснення господарської діяльності на окупованій території?
В умовах воєнного стану був прийнятий закон, яким встановлено кримінальну відповідальність за колабораціонізм та пособництво рф.
Під колабораціонізмом розуміється взаємодія громадян з державою-агресором, у тому числі взаємодія з окупаційною адміністрацією, збройними чи воєнізованими формуваннями держави-агресора та особами, що визнані колаборантами, задля забезпечення їх інтересів та заподіяння шкоди власній державі.
У рамках Кримінального кодексу визначається перелік дій, що визнаються колабораціонізмом, які, серед іншого, включають передання матеріальних ресурсів військовим держави-агресора та ведення господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором.
Водночас, оскільки чинне законодавство не дає визначення терміну «взаємодія з державою-агресором», а правозастосовна практика ще не встигла скластися, ймовірно, що під таку взаємодію може підпадати будь-яка діяльність з вищеперерахованими суб’єктами.
Відповідно до повідомлення Міністерства з питань реінтеграції та тимчасово окупованих територій України, розроблено законопроєкт, який, зокрема, передбачає встановлення переліку діяльності компаній на непідконтрольних територіях, здійснення якої не буде порушенням українського законодавства, у тому числі в частині колабораційної діяльності.
Варто зазначити, що за вчинення правопорушень, пов’язаних з колабораційною та пособницькою діяльністю, передбачена кримінальна відповідальність для компаній.
За загальним правилом, юридичні особи не можуть нести кримінальну відповідальність. Однак, якщо фізична особа (директор, бухгалтер або будь-яка інша уповноважена особа), діючи від імені юридичної особи, вчиняє кримінальне правопорушення, що буде кваліфіковане як колабораційна діяльність, до юридичної особи можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру (штраф, конфіскація майна, ліквідація).
Який новий вид санкцій пропонує законодавець?
Окрім вищенаведеного, варто звернути увагу на запровадження нового виду санкцій, який безпосередньо пов’язаний з веденням господарської діяльності на непідконтрольній території – стягнення активів у дохід держави.
Зі всього переліку, який складається більш ніж з 20 підстав застосування нового виду санкцій, більшість пов’язана із завданням шкоди національній безпеці України, однак визначені й підстави, пов’язані з економічною діяльністю. Так, санкції можуть застосовуватися до будь-яких осіб, які:
– надавали окупантам приміщення, техніку або інше майно;
– сплачували податки в рф (більше ніж 40 млн грн для юридичних осіб та більше ніж 3 млн грн для фізичних осіб за останній рік);
– виправдовують збройну агресію або розпалюють ненависть до народу України;
– придбали державні облігації рф (якщо сума інвестицій перевищує 3 млн грн впродовж одного року).
При цьому ця санкція може застосовуватись виключно в період дії воєнного стану та за умови, що відповідним рішенням РНБО на фізичну або юридичну особу накладено санкцію у вигляді блокування активів.
З огляду на достатньо широке формулювання підстав для застосування нового виду санкції, що зазначаються в законі, з метою мінімізації потенційних ризиків, рекомендуємо компаніям, що знаходяться на непідконтрольних територіях, у разі тимчасової втрати контролю за приміщеннями або технікою, належним чином задокументувати втрату такого контролю.
Що робити бізнесу із наказами окупаційної адміністрації?
Останнім часом почастішали повідомлення про видання різноманітних наказів тимчасовими гауляйтерами на окупованих територіях. У разі їх невиконання представники окупаційних адміністрацій погрожують «націоналізувати», а, фактично, здійснити рейдерське захоплення підприємства та активів компаній.
Перш за все, йдеться про наказ щодо «добровільної» перереєстрації бізнесу в високотехнологічному реєстрі окупантів, який являє собою рукописний журнал. Навіть більше, процедура перереєстрації передбачає відкриття банківського рахунку у незаконній банківській установі та сплату податків до бюджету окупаційної адміністрації.
Як зазначається в таких повідомленнях, виконання вказаних вимог є обов’язковою умовою для продовження здійснення господарської діяльності та збереження контролю над компаніями.
Якщо керуватися буквою закону, будь-які дії щодо перереєстрації бізнесу мають бути визнані нікчемними в розумінні чинного українського законодавства. Водночас, перереєстрація бізнесу може розглядатися як окремий вид колабораційної чи пособницької діяльності.
Останнє в даному ключі може підпадати під:
– господарську взаємодію з окупаційною адміністрацію;
– реалізацію рішень окупаційної адміністрації.
Крім того, само по собі відкриття рахунку в незаконному банку вже несе значні ризики. Зважаючи, що окупаційна адміністрація, очевидно, не має достатнього технологічного та операційного ресурсу для запуску власного банку, скоріш за все, таким банком буде виступати філія банку рф.
Так, нещодавно у ЗМІ з’явилася інформація про офіційне відкриття на непідконтрольній частині Херсонської та Запорізької областей філій «Промсвязьбанку» рф, що знаходиться під санкціями ЄС та США. Відповідно, відкриття рахунку в такій банківській установі тягне за собою порушення санкційного режиму та накладення вторинних санкцій як на компанію, так і на пов’язаних з нею осіб.
Водночас необхідно зважати, що кримінальне правопорушення, у тому числі за здійснення колабораційної та пособницької діяльності, повинне містити всі елементи злочину для настання кримінальної відповідальності.
На наш погляд, у таких діях підприємства відсутнє відображення волі компаній, а отже, вони можуть розглядатися як такі, що вчиняються під прямим примусом та в обставинах крайньої необхідності, що може виступати пом’якшувальною обставиною.
Тобто у разі реалізації будь-якого рішення окупаційної адміністрації компаніям вкрай важливо проаналізувати всі обставин та наявні ризики щоб ухвалити виважене та «безпечне» рішення.
Як відбувається договірна діяльність?
Здійснення будь-якої діяльності на непідконтрольних територіях несе в собі ризики, не стало виключенням й укладання договорів.
Хоча де-юре чинне законодавство не забороняє здійснення договірної діяльності, проте де-факто через неможливість дотримання окремих законодавчих вимог, зокрема це стосується певних нотаріальних дій, внесення відомостей до низки державних реєстрів тощо, значно ускладнює її здійснення.
При цьому, залежно від предмету договору та його суб’єктного складу, укладання договору може бути кваліфіковане як колабораціонізм з усіма наслідками, що ми описували вище. Не кажучи вже про те, що про забезпечення виконання таких договорів законодавчо врегульованими механізмами, у тому числі й судовими, до деокупації не вбачається можливим.
Таким чином, у разі прийняття рішення щодо укладання відповідного договору необхідно проявити максимум ретельності в дослідженні всіх його положень та перевірці контрагентів, щоб мінімізувати ризики для компанії там, де це можливо.
То як поводитися бізнесу в окупації?
Підсумовуючи все сказане вище, можна зазначити, що на законодавчому рівні наразі відсутні будь-які обмеження щодо здійснення діяльності компаній на непідконтрольних територіях та більшою мірою визначені межі, яких важливо дотримуватися при здійснення господарської діяльності на окупованій території.
Водночас для хеджування ризиків, пов’язаних з такою діяльністю на окупованій території, компанії варто розглянути можливість:
– розробки спеціалізованої внутрішньої політики проведення діяльності на окупованій території, в якій закріплювалися б основні правила та обмеження для працівників і самої компанії, у тому числі в частині будь-якої взаємодії з окупаційною адміністрацією;
– належного документування будь-яких випадків, які свідчать про примус та тиск на компанію з боку окупаційної адміністрації або незаконних збройних формувань і подальшим повідомленням правоохоронних та інших відповідальних органів про такі випадки;
– проведення внутрішньої перевірки діючих контрагентів та запровадження критеріїв перевірки майбутніх контрагентів;
– зміни податкової адреси компаній, які знаходяться на непідконтрольній території, на адресу на підконтрольній території України;
– проведення змістовного аналізу положень договорів перед їх укладанням.
На жаль, на сьогодні немає єдино правильної відповіді на питання, чи продовжувати здійснення діяльності, чи тимчасово припинити. Вирішувати це, безумовно, має сама компанія, враховуючи численні внутрішні та зовнішні фактори. І якщо в другому випадку порядок дій досить зрозумілий, то при виборі першого – необхідно враховувати обмеження законодавства та потенційні ризики, що, безумовно, пов’язані з продовженням ведення господарської діяльності.
І наостанок: ми дуже сподіваємось і віримо в якнайшвидшу деокупацію всіх наших територій та їх повернення в українське правове поле. Бережіть себе, все буде Україна!
Джерело: Mind
