M&A в сфері IT відрізняється від M&A в інших сферах. У першу чергу це обумовлено особливостями компаній придбання. Умовно кажучи, угоди M&A в IT сфері можна розділити на три великі блоки:

- придбання продуктових компаній;
- придбання аутсорсингових сервісних компаній;
- придбання стартапів.

В залежності від типу об’єкту придбання можна виділити ряд особливостей таких угод, які відрізняють угоди M&A від інших сфер.

1. Придбання продуктових компаній

Якщо взяти першу категорію, поглинання або приєднання продуктових компаній, у першу чергу необхідно звернути особливу увагу на інтелектуальну власність і продукти цих компаній. Як правило дані компанії сконцентровані на розробці конкретного продукту, якій використовується у ряді індустрій.

При покупці таких компаній в першу чергу важливим є питання інтелектуальної власності. А саме чи дійсно компанія володіє новою технологією, чи зареєстрована дана технологія як патент, кому належить код, чи правильно були передані права на таку розробку від інженерів-розробників на саму компанію, а також чи не є дана технологія зібрана із відкритих джерел та чи немає хтось інший на неї прав.

При угодах M&A із продуктовими компаніями важливою є комбінація як юридичного аналізу, так і технічного аналізу для встановлення даних фактів. Також варто звернути увагу на користувачів даної технології, чи є вони ексклюзивними користувачами, або чи користуються вони ліцензійними угодами. Тому що саме використання даного продукту кінцевими споживачами є необхідною частиною придбання продуктової компанії.

2. Придбання аутсорсингових компаній

Що стосується аутсорсингових компаній другого типу угод M&A, які ми розглядаємо, то на додаток до інтелектуальної власності важливі в першу чергу співробітники-інженери. На сьогоднішній кон’юнктурі ринку клієнти для аутсорсерів не є настільки великим активом, як саме розробники.

Відповідно при таких угодах M&A як правило виділяються три підсуб’єкти таких угод – це передача розробників, перепідписання з ними договорів із покупцем такої компанії; уступка клієнтів, і тут необхідно враховувати чи є така уступка можливою, чи потребує вона узгодження клієнта і так далі; і безпосередньо продаж обладнання, на якому працюють інженери.

Зазвичай при покупці варто перепідписати договори оренди, якщо не купується юридична особа, та часто такі угоди виглядають не як покупка компаній, а як покупка активів: співробітників, клієнтів та обладнання.

Це обумовлює певні труднощі з такого роду трансакцій. Додатково необхідно завжди перевіряти інтелектуальну власність, співвідношення розробників, замовника та права власності на предмет розробки, а також усі супутні сфери – це торгова марка, домени та інші.

3. Придбання стартапу

Що стосується стартапу, то додатково до всіх вищеназваних нюансів, важливими є фаундери, засновники компанії-стартапу. Вони необхідні для продовження проєкту, тому всі питання локапу, тобто заборони на продаж акцій, усі питання нонкомпіту, тобто не конкуренції в інших схожих компаній, а також усі питання, що стосуються акцій вже розподілених або обіцяних тій чи іншій особі є вкрай важливими.

Варто також врахувати, що в стартапах при раундах інвестування можуть з’являтися різні класи акцій, опціони, конвертовані інструменти позики капітал, які новий інвестор має чітко розуміти та розуміти, які саме права він отримає у випадку інвестування.

Також у ряді стартапів подальший продаж такого стартапу може бути ускладнена та часто інвестору необхідно розглянути питання можливості вільного продажу свої акції в наступному раунді при залученні інвестицій.

Все більше і більше значення в інноваційних стартапах має retention клієнта, а саме утримання та повернення клієта, або частота його звернень та позитивний revenue stream, тобто позитивне надходження коштів. Найчастіше на цьому етапі вважається, що більшість стартапів є перегрітими і продати ідею, яка ще не протестована ринком, або навіть якщо вона протестована кінцевим користувачем, але вони звернулись один або два рази за даним сервісом, вважається недостатнім для залучення інвестицій.

Тому при угодах M&A зі стартапами варто враховувати не тільки питання інтелектуальної власності, власності на розроблений продукт і його реєстрацію, реєстрацію торгових марок на ринках де діє стартап, відношень підрядників або співробітників, а також враховувати і фактори як утримання фаундерів у проєкті, їх не конкуренція у схожих проєктах, а також класи акцій, вже залучені інвестиції, можливість виходу із цього проєкту, не пристратегічні продажі, або IPO, а при наступному раунді інвестувань.

Окремо важливо підкреслити також особливості впливу Diia City на М&A трансакції в IT секторі.

Якщо проаналізувати питання, як вплине членство IT компанії в режимі Diia City на трансакції купівлі-продажу та інвестування, можна дійти до наступних висновків.

Насамперед, Diia City знижує податкові ризики діяльності таких компаній в Україні. Для будь-якого іноземного інвестора чи при покупці, чи при інвестиціях в IT бізнес в Україні важлива матриця ризиків, і податкові ризики йдуть відразу після ризиків, пов'язаних із країною. Відповідно, при визначенні ціни, яка, як правило, розраховується як мультиплікатор із EBITDA або мультиплікатор з виручки, виходить, що інвестор робить дисконт на ризики країни, наприклад, військові дії, а також робить дисконт на ризики, пов'язані з можливими діями податкової служби, пов'язаними з накладенням тих чи інших штрафів на компанію через можливі порушення.

Отже, режим Diia City дозволяє знизити два головні податкові ризики.

Перший ризик – це всім відомий ризик перекваліфікації відносин підрядників у трудові відносини. Тобто, якщо компанія мала в основному підрядники ФОП, то податкова може сказати, що ці особи виконували свої функції не як незалежні підрядники, а як, умовно кажучи, наймані співробітники. Відповідно, податкова може кваліфікувати такі відносини у трудові та пред'явити компанії доплату відповідних соціальних внесків, як недоплачені внески до державної скарбниці. Поки що дана практика не застосовувалася або застосовувалася невдало до IT сектору, але такий ризик завжди існує, і він завжди враховується під час дисконтування ціни покупки іноземними інвесторами.

Другий недооцінений, як на мене, нашими потенційними покупцями ризик – ризик постійного представництва. Отже, за схемою, за якої нерезидентна компанія замовляє послуги у місцевих підрядників без організації представництва або без організації юридичної особи, несе у собі ризик визнання такої діяльності, що не відповідає законодавству через визнання присутності як постійного представництва. Тобто, наприклад, якщо іноземна компанія прямо платить ФОП, безпосередньо знімає офіс, у ньому працюють співробітники, то податкова в принципі має право прийти за цією адресою, заарештувати майно та виписати штраф іноземній компанії на тій підставі, що вона здійснює діяльність в Україні без відповідної реєстрації та відповідно без відповідних сплат податків.

Отже, членство в Diia City дозволяє мінімізувати два дані ризику з погляду податків. Слід також врахувати, що виходячи із загальних термінів позовної давності в три роки, навіть якщо IT компанії вступлять до Diia City сьогодні, ризики перекваліфікації трудових відносин або ризик постійного представництва фактично не мінімізуються на попередній діяльності компанії до трьох років. Але варто виходити з того, що Diia City де-факто є індикатором правильності функціонування IT сектора, індикатором дружби з державою, якщо так можна сказати, і відповідно ми підозрюємо, що навіть якщо такі ризики існували історично, вони не матеріалізуються і будуть вважатися досить віддаленими.

Третій важливий елемент – це, звичайно, можливість використання більш зрозумілих для іноземного інвестора механізмів, які передбачають режим Diia City – це захист інтелектуальної власності, використання англійського права та низки концепцій про неконкуренцію тощо. Це зробить українську IT компанію як об'єкт придбання більш зрозумілою та захищеною з погляду іноземного інвестора.

Якщо підсумувати, то режим Diia City має позитивно вплинути на ринок M&A серед IT компаній, тому що членство в Diia City є певним показником прозорості діяльності компанії, показником підтримки державних ініціатив в IT сфері та, умовно кажучи, певним стандартом, дотримуючись якого, IT компанії є стабільнішими, менш ризиковими з погляду податків і застосовують загальновідомі стандарти в IT промисловості.

Джерело: Юридична практика